Inhalt

Urteil
Keine Benachteiligung eines behinderten Arbeitnehmers wegen Zuweisung einer leidensgerechten Beschäftigung

Gericht:

LAG Hamm 7. Kammer


Aktenzeichen:

7 Sa 981/08


Urteil vom:

21.11.2008


Grundlage:

Leitsatz:

Richtet sich ein Arbeitgeber in Wahrnehmung seiner Direktionsbefugnis an einer Gefährdungsbeurteilung aus, um einem behinderten Arbeitnehmer eine leidensgerechte Tätigkeit zuzuweisen, so stellt dies auch dann keinen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot im Sinne des § 7 AGG dar, wenn die Gefährdungsbeurteilung fehlerhaft erfolgt ist.

Rechtsweg:

ArbG Bocholt Urteil vom 24.10.2008 - 3 Ca 1574/07

Quelle:

Justizportal des Landes NRW

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 24.10.2008 - 3 Ca 1574/07 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits sowie die dem Streitverkündeten entstandenen Kosten.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Mit seiner Klage vom 30.08.2008 fordert der Kläger von der Beklagten Schadenersatz und Entschädigung.

Der am 01.08.1959 geborene Kläger war vom 17.02.1986 bis zum 30.09.2007 bei der Beklagten als Auslieferungsfahrer zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 2.800 Euro beschäftigt. Zu seinen Aufgaben gehörten Fahr- und Kommissionierungstätigkeiten. In § 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages hat sich die Beklagte vorbehalten, den Aufgabenbereich sowie den Einsatzort den betrieblichen Erfordernissen entsprechend zu ändern.

Mit Bescheid vom 13.06.2006 lehnte die Bundesagentur für Arbeit den Antrag des aufgrund eines Kniegelenkverschleißes mit einem Grad von 30 schwerbehinderten Klägers ab, ihn mit einem schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3 SGB III gleichzustellen. Der dagegen vom Kläger erhobene Widerspruch wurde mit Bescheid vom 13.02.2007 zurückgewiesen. Im Bescheid wurde u.a. ausgeführt, auf "Veranlassung der Betriebsleitung und in Rücksprache mit dem Betriebsarzt" - dem Streitverkündeten - würde der Kläger "nunmehr mit Mischtätigkeiten in der Kommissionierung und Fahrtätigkeiten zur Auslieferung beschäftigt", wobei "die Fahrtätigkeiten den zeitlich deutlich höheren Anteil" hätten. "Der anwesende Betriebsarzt habe den leidensgerechten Ansatz bestätigt." Der im Rahmen des Widerspruchsverfahrens tätige technische Berater der Bundesagentur für Arbeit hielt in einem Vermerk vom 15.12.2006 fest, der Kläger werde nunmehr mit Mischtätigkeiten in der Kommissionierung und Fahrertätigkeiten eingesetzt; der Betriebsarzt habe den leidensgerechten Ansatz dieser Tätigkeit bestätigt.

In einem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 30.05.2007 führte der Kläger aus, er werde seit März/April 2007 überwiegend im Innendienst eingesetzt. Dies fasse er als Diskriminierung wegen seiner Behinderung auf. Er mache Schadenersatzansprüche nach § 15 AGG geltend. Die Beklagte sei entsprechend ihrer Zusage an die Bundesagentur für Arbeit verpflichtet, ihn überwiegend mit Fahrtätigkeiten und im Übrigen mit Kommissionierungstätigkeiten zu beauftragen, die er aufgrund seiner gesundheitlichen Situation auch tatsächlich verrichten könne.

Die Beklagte ließ von ihrer Sicherheitsfachkraft sowie ihrem Betriebsarzt - dem Streitverkündeten - unter dem 12.06.2007 eine Gefährdungsbeurteilung erstellen. In der Gefährdungsbeurteilung wurde festgehalten, dass der vom Kläger besetzte Arbeitsplatz "Be/Entladen sowie Fahren" ein erhebliches Gefährdungspotential für Mitarbeiter mit Knieschädigungen darstelle, während dies beim Arbeitsplatz "Kommissionieren" nicht der Fall sei. Mit Schreiben vom 22.06.2007 führte die Beklagte aus, sie sei daher in Wahrnehmung ihrer Fürsorgepflicht gehalten, den Kläger ausschließlich mit den Tätigkeiten am Arbeitsplatz "Kommissionierung/Kommissionierung Waage" zu beschäftigen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.07.2008 ließ der Kläger mitteilen, das Schreiben vom 22.06.2007 sowie die darin vorgenommene Arbeitsanweisung sei eine Diskriminierung seiner Person. Die Beklagte verlange eine Tätigkeit, die sich bewusst gegen seinen Zustand richte. Der Tatbestand des § 15 AGG sei verwirklicht. Die Beklagte sei deshalb zur Zahlung eines Schadenersatzes in Höhe von 12 Monatsverdiensten verpflichtet. Zum Ausgleich des Betrages werde eine Frist bis zum 20. 07.2008 gesetzt. Zugleich ließ der Kläger in diesem Schreiben auffordern, die Arbeitsanweisung im Schreiben vom 22.06.2007 bis zum Ablauf der gesetzten Frist zurückzunehmen. Er kündigte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs an, das Arbeitsverhältnis aus Gründen erheblicher Vertragspflichtverletzungen seinerseits fristlos zu kündigen. Mit Schreiben vom 17.08.2008 kündigte der Kläger sodann das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2007.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe ihn trotz Kenntnis seiner gesundheitlichen Situation und der im Widerspruchsverfahren abgegebenen Zusicherung, ihn überwiegend mit Fahrtätigkeiten zu betrauen, dergestalt umgesetzt, dass er nunmehr nur noch mit Kommissionierungsarbeiten betraut werde, die seiner Gesundheit abträglich seien. Er ist der Auffassung, er sei durch die Umsetzung diskriminiert worden. Die jetzige Tätigkeit könne er nicht erfüllen. Ihm stehe daher der eingeklagte Schadenersatz in Höhe von 12 Monatsgehältern nach § 15 AGG, hilfsweise nach § 628 Abs. 2 BGB in entsprechender Anwendung der §§ 9, 10 KSchG zu. Stelle nun der Streitverkündete und Betriebsarzt in der Gefährdungsbeurteilung vom 12.06.2007 fest, dass die Tätigkeitsbereiche "Be- und Entladen sowie Fahren" ein erhebliches Gefährdungspotential für Mitarbeiter mit Knieschädigungen darstellten, sei dies vor dem Hintergrund der ausweislich des Vermerks des technischen Beraters der Bundesagentur für Arbeit vom 15.12.2006 festgehaltenen Äußerungen des Streitverkündeten falsch. Die jetzigen Gefährdungsbeurteilungen seien fachlich nicht haltbar. Gerade beim Kommissionieren - so seine Behauptung - habe er die meisten gesundheitlichen Probleme. Beim Fahren sowie Be- und Entladen träten diese Probleme hingegen nicht auf.


Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 32.694,78 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 07.09.2007 zu zahlen.


Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung geäußert, der Kläger habe nicht dargelegt, worin die Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung bestünde. Sein Vortrag sei unsubstantiiert. Sie habe keine Zusicherung über den überwiegenden Einsatz des Klägers mit Fahrtätigkeiten abgegeben. Sie hat behauptet, der Kläger sei in den Jahren 2006 und 2007 bis zu seiner Erkrankung und seinem Ausscheiden stets mit Mischtätigkeiten des Kommissionierens und Fahrens eingesetzt gewesen. Die Tätigkeiten des Fahrens hätten überwogen. Doch sei es auch bei dieser Form des Einsatzes - insoweit unstreitig - immer wieder zu Erkrankungen des Klägers gekommen.

Mit Urteil vom 24.01.2008 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, im Wesentlichen mit folgender Begründung: Aus dem Widerspruchsbescheid ergebe sich nicht, wer für die Beklagte erklärt haben soll, der Kläger solle mit deutlich höherem Anteil an Fahrtätigkeiten beschäftigt werden. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit die Gefährdungsbeurteilung des Streitverkündeten vom 12.06.2007 falsch sein solle. Ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten sei nicht erkennbar. Nicht ersichtlich sei, ob der Kläger eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung hat aussprechen wollen und inwieweit er zuvor abgemahnt habe.

Das Urteil ist dem Kläger am 19.06.2008 zugestellt worden. Bereits zuvor, nämlich am 20.06.2008, hat der Kläger gegen das bis dahin noch nicht zugestellte Urteil Berufung eingelegt, die er am 16.07.2008 begründet hat. Mit Schriftsatz vom 05.09. 2008, eingegangen am 08.09.2008, ist der Streitverkündete dem Streit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Der Kläger wiederholt und vertieft sei Vorbringen erster Instanz und behauptet, der Betriebsleiter A2 habe während des Ortstermins am 15.12.2006 im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zugesichert, dass er - der Kläger - mit Mischtätigkeiten bei Überwiegen seiner Aufgaben als Fahrer beschäftigt werde. Die Beklagte selbst sei - wie sich aus diesem Ortstermin ergebe - der Auffassung, dass eine ausschließliche Kommissionierungsarbeit von ihm nicht geleistet werden könne, weil es sich nicht um eine leidensgerechte Tätigkeit handeln würde. Vor diesem Hintergrund sei die Gefährdungsbeurteilung, die der Streitverkündete erstellt habe, fehlerhaft. Zumindest - so seine Auffassung - hätte die Beklagte in Wahrnehmung ihrer arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht nach Erhalt seines Schreibens vom 30.05.2007 in eine erneute Prüfung eintreten müssen. Die Verweisung auf den Arbeitsplatz "Kommissionierung" stelle demnach ein vertragswidriges Verhalten dar und sei diskriminierend. Eine Abmahnung der Beklagten wegen deren vertragswidrigen Verhaltens sei in seinem Schreiben vom 30.05. 2007 zu sehen. Im sozialgerichtlichen Verfahren, das er gegen den Widerspruchsbescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 13. 02.2007 angestrengt habe, sei gutachterlich festgestellt worden, dass seine Tätigkeit als Fahrer leidensgerecht sei.


Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 24.01.2008 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Bocholt, 3 Ca 1574/07, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 32. 694,78 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.09.2007 zu zahlen.
Die Beklagte und der Streitverkündete beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Ausführungen des Klägers zu einer Zusicherung, ihn zeitlich überwiegend mit Fahrertätigkeiten zu beschäftigen, habe es nicht gegeben. Der Sachvortrag des Klägers sei unsubstantiiert. Die gelte auch für seine pauschale Behauptung zu vertragswidrigem Verhalten im Zusammenhang mit der Zuweisung der Kommissionierungstätigkeiten. Außerdem sei die Höhe des geltend gemachten Schadenersatzes übersetzt und unverhältnismäßig.

Der Streitverkündete ist der Auffassung, das Vorbringen des Klägers sei unsubstantiiert. Zusicherungen seien nicht erfolgt. Eine fehlerhafte Gefährdungsbeurteilung habe er nicht abgegeben. Die Beurteilungen seien auch nicht ursächlich für den Ausspruch der Kündigung durch den Kläger.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist ( § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden. Sie hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

I.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadenersatz nach § 15 Abs. 1 AGG zu. Nach § 15 Abs. 1 AGG ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verpflichtet, den dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. In den Schutzbereich des § 1 AGG fällt der vom Kläger angesprochene Grund einer Behinderung.

Der Kläger ist behindert im Sinne des § 1 AGG. Eine Behinderung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit des Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für sein Alter typischen Zustand abweicht und daher seine Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist ( ErfKom/Schlachter, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Auflage 2009, § 1 AGG Rn 9). Geschützt werden nicht nur schwerbehinderte Personen, sondern alle Behinderten (BAG 03.04.2007 - 9 AZR 823/06 - NZA 2007, 1098). Das trifft damit auch auf den mit einem Grad von 30 behinderten Kläger zu.

Doch fehlt es an einer Benachteiligung des Klägers. Eine Benachteiligung im Sinne des Benachteiligungsverbotes des § 7 Abs. 1 AGG ist nach § 3 Abs. 1 AGG in der Form der unmittelbaren Benachteiligung dann gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, er werde durch die Zuweisung der ausschließlichen Tätigkeit als Kommissionierer diskriminiert. Einen Vergleich will der Kläger mit nichtbehinderten Arbeitnehmern herstellen. Diesen gegenüber werde er durch Zuweisung der jetzigen Tätigkeit benachteiligt.

Eine Differenzierung nach einem der Gründe des § 1 AGG ist nach § 3 Abs. 1 AGG dann eine unmittelbare Benachteiligung, wenn sie sich auf den Betroffenen ungünstiger auswirkt als auf andere Personen in vergleichbarer Lage. Die nachteilig wirkende Maßnahme muss also entweder ausdrücklich oder dem Sinne nach an das verbotene Differenzierungsmerkmal anknüpfen. Der Kläger müsste also vorbringen können, dass es eine "weniger günstige Behandlung" als andere, nicht behinderte Arbeitnehmer erfährt. Bereits daran fehlt es.

Zwischen den Parteien ist nicht im Streit, dass die Beklagte rechtlich in der Lage ist, unter Rückgriff auf die in § 1 des Arbeitsvertrages vereinbarte weite Direktionsbefugnis dem Kläger nicht nur Fahrer-, sondern auch Kommissionierungstätigkeiten zuzuweisen. Wäre der Kläger nicht behindert im Sinne des § 1 AGG, könnte die Beklagte ihm unter Beachtung billigen Ermessens ohne weiteres ausschließlich Tätigkeiten des Kommissionierens übertragen. Der Kläger will hingegen, dass die Beklagte von dieser weiten Direktionsbefugnis aus Gründen, die er in seiner Behinderung sieht, keinen Gebrauch macht. Er hält der Beklagten damit nicht vor, ihn "weniger günstig" als einen nicht behinderten Arbeitnehmer zu behandeln, sondern ihn als behinderten Arbeitnehmer "nicht günstig genug" behandelt zu haben. Dies hingegen stellt keine Benachteiligung dar.

Deshalb ist es für den Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG unerheblich, aus welchen Gründen die Beklagte den Kläger aus dessen Sicht nicht günstig genug behandelt hat. Es kann daher offen bleiben, ob die Beklagte durch ihren Betriebsleiter A2 während des Ortstermins am 15.12.2006 im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gegenüber dem Kläger zugestanden hat, er - der Kläger - werde mit Fahrertätigkeiten und - in zeitlich geringerem Umfang - mit Kommissionierungsaufgaben beschäftigt. Die Beklagte würde den Kläger mit ihrer auf der Gefährdungsbeurteilung des Streitverkündeten vom 12.06.2008 basierenden Neuzuweisung von Tätigkeiten nach wie vor nicht schlechter behandeln als vergleichbare, nicht behinderte Arbeitnehmer, denen sie im Rahmen ihre Direktionsbefugnis diese Tätigkeiten uneingeschränkt hätte zuweisen können. Deshalb kann es für den Schadenersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG auch offen bleiben, ob die Gefährdungsbeurteilung des Streitverkündeten vom 12.06.2007 fehlerhaft war. Richtet sich ein Arbeitgeber in Wahrnehmung seiner Direktionsbefugnis an einer Gefährdungsbeurteilung aus, um einem behinderten Arbeitnehmer eine leidensgerechte Tätigkeit zuzuweisen, so stellt dies auch dann keinen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot im Sinne des § 7 AGG dar, wenn die Gefährdungsbeurteilung fehlerhaft erfolgt ist.

II.

Auch ein Schadenersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB ist nicht ersichtlich. Nach § 628 Abs. 2 BGB ist derjenige, der die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch sein vertragswidriges Verhalten veranlasst hat, dem anderen zum Ersatz des durch die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet. Der Ersatz dieses so genannten Auflösungsschadens verpflichtet den Schuldner nach den §§ 249 ff BGB grundsätzlich, den Gläubiger so zu stellen, wie er bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gestanden hätte. Dies umfasst regelmäßig den dem Arbeitnehmer bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist entgangene Verdienst (BAG - 21.05.2008 - 8 AZR 623/07 - juris; 26.07.2001 - 8 AZR 739/00- BAGE 98, 275 = AP BGB § 628 Nr. 13). Daneben kann ein Anspruch treten, der darauf gerichtet ist, den Verlust des sozialen Besitzstandes eines Arbeitsverhältnisses in Form einer angemessenen Entschädigung entsprechend den §§ 9, 10, 13 KSchG auszugleichen (BAG - 21.05.2008 - 8 AZR 623/07 - juris; 22.04.2004 - 8 AZR 269/03 - AP BGB § 628 Nr. 18; 26.07.2001 - 8 AZR 739/00- BAGE 98, 275 = AP BGB § 628 Nr. 13).

Voraussetzung ist jedoch stets, dass den Anspruchsgegner ein Auflösungsverschulden trifft, das der anderen Vertragspartei aufgrund eines schuldhaften vertragswidrigen Verhaltens ein Kündigungsrecht verschafft, welches wiederum kausal zur Auflösung des Vertragsverhältnisses geführt hat (ErfKom/Müller-Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Auflage 2009, § 628 BGB Rn 14 m.w.N.). Dabei ergibt sich aus dem Zusammenhang der beiden Absätze in § 628 BGB die gesetzliche Wertung, dass nicht jede geringfügige Vertragsverletzung, die Anlass für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewesen ist, die schwerwiegende Folge des § 628 Abs. 2 BGB nach sich zieht (ErfKom/Müller-Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Auflage 2009, § 628 BGB Rn 15). Eine Vertragspflichtverletzung, die dem Kläger ein Kündigungsrecht im Sinne des § 628 Abs. 2 BGB geben würde, ist selbst bei angenommener fehlerhafter Gefährdungsbeurteilung nicht ersichtlich. Die Beklagte hat - wie es ihr gesetzlich durch § 5 ArbSchG vorgegeben ist - eine Beurteilung der für den Kläger mit seiner Arbeit verbundenen Gefährdungen durchgeführt, um zu ermitteln, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind. Mit der Erstellung der Gefährdungsbeurteilung hat die Beklagte ihre Fachkraft für Arbeitssicherheit sowie ihren Betriebsarzt - den Streitverkündeten - beauftragt und aus den Feststellungen die aus ihrer Sicht gebotenen Schlussfolgerungen gezogen. Ist der Kläger der Auffassung, diese Schlussfolgerungen seien unrichtig, so kann er von seiner Arbeitgeberin Klärung verlangen. Dies sieht auch der Kläger so, stellt er sich auf den Standpunkt, die Beklagte hatte seinen Einwendungen im Schreiben vom 30.05.2007 nachgehen müssen. Sofern der Kläger in diesem Unterlassen der Beklagten deren arbeitsvertragswidriges Verhalten sieht, hätte er dessen Beseitigung einfordern müssen, was hingegen nicht geschehen ist.

Daran ändert nichts, dass gegenüber der Bundesagentur für Arbeit im Rahmen des Widerspruchsverfahrens im Dezember 2006 übereinstimmend erklärt worden war, die Mischtätigkeit des Klägers, die sich aus Fahr- und Kommissionierungstätigkeiten zusammensetzt, sei leidensgerecht. Die Erkrankungsphase des Klägers hat sich auch danach fortgesetzt. Die sodann von der Beklagten ergriffene Maßnahme, eine Gefährdungsbeurteilung durchzuführen und die daraus gewonnenen Erkenntnisse umzusetzen, ist damit der unter Berücksichtigung der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht gebotene Weg.

Angesichts der von der Beklagten im Rahmen des Widerspruchsverfahrens und des sozialgerichtlichen Verfahrens betriebenen Aufwands, sich zu den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers zu erklären, sah sich die Kammer nicht gehalten, der Behauptung des Klägers nachzugehen, die Beklagte habe ihn trotz seiner ihr bekannten gesundheitlichen Situation dergestalt umgesetzt, dass er nunmehr nur noch mit Kommissionierungsarbeiten betraut werden könne, die seiner Gesundheit abträglich seien. Die Beklagte ist nur begrenzt in der Lage, auf die Feststellungen zur gesundheitlichen Beeinträchtigung des Klägers im Widerspruchsverfahren oder im Rahmen des sozialgerichtlichen Verfahrens Einfluss zu nehmen. In beiden Verfahren hat die erforderliche Aufklärung von Amts wegen zu erfolgen. Darüber hinaus waren mit der Gefährdungsbeurteilung die Fachkraft für Arbeitssicherheit und der Streitverkündete befasst. Die Beklagten hätte es damit unternehmen müssen, dem Kläger trotz der schwebenden behördlichen und gerichtlichen Verfahren und der Beteiligung weiterer, dritter Personen gesundheitlich abträgliche Tätigkeiten zuzuweisen. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe ihn in Kenntnis seiner gesundheitlichen Situation bewusst mit Tätigkeiten betrauen wollen, die er nicht habe wahrnehmen können, bleibt unter Berücksichtigung dieser Umstände substanzlos, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat.

Es kann deshalb offen bleiben, ob der Kläger die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten (dazu BAG 26.07.2001 - 8 AZR 739/00- BAGE 98, 275 = AP BGB § 628 Nr. 13) und im Übrigen rechtswirksam abgemahnt hat, wozu ihn das Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichtet ( dazu BAG 17.01.2001 - 2 AZR 494/00, EzA § 628 BGB Nr 20).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 ZPO. Dem Kläger fallen die Kosten der von ihm ohne Erfolg eingelegten Berufung zur Last. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Keine der entscheidungserheblichen Rechtsfragen hat grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtsfragen berühren auch nicht wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit. Ferner lagen keine Gründe vor, die die Zulassung wegen einer Abweichung von der Rechtsprechung eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG angesprochenen Gerichte rechtfertigen würde.

Referenznummer:

R/R4166


Informationsstand: 03.04.2009